Il saggio analizza l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità civile e penale del medico, con particolare attenzione alle diverse forme con le quali si è progressivamente realizzata la tutela del diritto alla salute, anche mediante l’identificazione del soggetto su cui far gravare il rischio da causa ignota del danno e nella sostanziale assenza, per lungo tempo, di misure legislative volte alla prevenzione degli errori e all’allocazione sulla collettività dei danni da essi derivanti. A partire dagli anni ’70 del secolo scorso si è passati da un atteggiamento di speciale comprensione per l’attività medica a un’impostazione di maggior rigore sul fronte della responsabilità, circa il grado di colpa sufficiente a integrare entrambe le forme di responsabilità e l’onere della prova, facendo gravare sul medico il rischio da causa ignota del danno sia nel processo civile che in quello penale. In una fase successiva, sviluppatasi nel primo decennio del nuovo secolo, si assiste alla significativa divaricazione della giurisprudenza di legittimità. All’ulteriore rafforzamento della responsabilità civile, operato sul piano dell’onere della prova e del termine di prescrizione tramite il riconoscimento della natura contrattuale della responsabilità basata sul “contatto sociale”, ha corrisposto un ridimensionamento della responsabilità penale mediante il recupero di garanzie in punto di certezza dell’accertamento del nesso causale (Sez. un. “Franzese”). L’analisi s’incentra, quindi, sui più recenti approdi della giurisprudenza, civile e penale, di legittimità dopo l’entrata in vigore, prima, della legge “Balduzzi” e, poi, della legge “Gelli Bianco”. Con l’istituzione di un sistema di assicurazione obbligatoria e con l’introduzione di misure di prevenzione e gestione del rischio sanitario s’inizia a delineare un sistema di tutela del diritto alla salute più moderno e articolato. Il rischio dei danni da attività sanitaria viene affrontato con strumenti differenziati che, se adeguatamente sviluppati, potrebbero sollevare il settore della responsabilità da funzioni che sarebbero meglio assolte da altri rimedi di tipo preventivo e successivo, anche sul fronte di una più razionale allocazione del rischio e dei costi di danni da causa ignota, così consentendo il ridimensionamento della responsabilità civile del medico e della struttura.
